内幕交易、操纵市场等违法所得如何计算？多次违法是否盈亏相抵？监管发布认定办法征求意见稿

每经记者｜李蕾    每经编辑｜肖芮冬    

《每日经济新闻》记者获悉，证券期货行政处罚案件的违法所得是重要的违法事实，直接关系违法行为的立案、量罚和涉刑移送，对行政相对人权益影响重大。长期以来，证监会形成了相应的执法惯例，但尚未制定统一的违法所得认定规则。执法实践中，各方对违法所得计算问题经常发生分歧。

为统一行政处罚标准，提升证券期货行政执法规范化水平，证监会起草了《中国证监会行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《办法》）征求意见稿。

记者注意到，《办法》征求意见稿共二十三条，主要包括五个方面的内容：一是明确违法所得的定义，二是将违法类型区分为交易类违法行为和非交易类违法行为，三是明确多个独立违法行为之间违法所得独立计算、彼此不得盈亏相抵，四是对内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易、违规转让证券等常见案件的计算方法予以明确，五是对被调查时尚未卖出证券如何计算违法所得进行规定等。

监管机构对于《办法》征求意见稿也设置了一个月的反馈期，反馈截止时间为5月17日。

什么是“违法所得”？官方定义来了

4月17日，为进一步规范证券期货行政处罚案件违法所得认定工作，证监会起草了《中国证监会行政处罚案件违法所得认定办法》并向社会公开征求意见。

从现行法律法规来看，《行政处罚法》第二十八条将违法所得定义为“实施违法行为所取得的款项”，同时规定“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。

《证券法》《证券投资基金法》《期货和衍生品法》《私募投资基金监督管理条例》等法律、行政法规多处条款涉及“没收违法所得”的法律责任，但未明确计算规则。

证监会制定的《证券期货违法行为行政处罚办法》第三十四条规定：“证券期货违法行为的违法所得，是指通过违法行为所获利益或者避免的损失，应根据违法行为的不同性质予以认定，具体规则由中国证监会另行制定。”

正因如此，制定《办法》也是细化落实法律、衔接规章的具体要求。

相关文件显示，《办法》征求意见稿共二十三条，主要内容包括：

一是明确违法所得的定义。明确违法所得是指通过证券期货违法行为所获利益或者避免的损失。

二是将违法类型区分为交易类违法行为和非交易类违法行为。前者原则上以“交易获利（避损）”作为违法所得，同时扣除与交易直接相关的成本和税费。后者原则上以“违法行为收入”作为违法所得。

三是明确多个独立违法行为之间违法所得独立计算，彼此不得盈亏相抵。

四是对内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易、违规转让证券等常见案件的计算方法予以明确。

五是对被调查时尚未卖出证券如何计算违法所得进行规定。

《办法》征求意见稿四大看点

《每日经济新闻》记者梳理总结了此次《办法》征求意见稿的四大看点。

看点一：明确“违法所得”定义

《办法》显示，依据《行政处罚法》《证券期货违法行为行政处罚办法》，同时借鉴“内幕交易刑事司法解释”“操纵市场刑事司法解释”对违法所得的定义，明确违法所得是指通过证券期货违法行为所获利益或者避免的损失。

根据执法实践，明确违法所得应当根据违法行为的不同性质予以认定，同时允许我会对特定类型证券期货违法行为的违法所得认定另作特别规定。

看点二：交易类和非交易类违法行为的不同计算方法

《办法》将违法类型区分为两大类：一类为交易类违法行为，包括内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易和其他交易类违法行为。根据惯例，交易类违法行为原则上以“交易获利（避损）”作为违法所得，部分情况下包括获取的其他经济利益，同时扣除与交易直接相关的成本和税费。

另一类为非交易类违法行为，包括证券公司违法承销证券、编造传播虚假信息、机构及其从业人员违法等。非交易类违法行为原则上以“违法行为收入”作为违法所得。

看点三：对两个以上独立的违法行为分别计算违法所得，彼此盈亏不得相抵

当事人实施两个以上同类违法行为，不同行为既有盈利也有亏损的，计算违法所得时是否盈亏相抵，是起草中的焦点问题，在操纵市场案件中尤为明显。

如当事人实施数个操纵行为，既有盈利也有亏损的，是以盈亏相抵后的获利作为违法所得，还是以盈亏不相抵的获利作为违法所得，计算结果差异巨大。

《办法》征求意见稿规定为，对于两个以上独立的违法行为分别计算违法所得，彼此盈亏不得相抵。主要考虑是当事人实施数次违法行为，社会危害性更大，且现有执法实践已采纳“以盈亏不相抵为原则”。而盈亏相抵则面临一系列问题，如将时间间隔久远的两个违法行为盈亏相抵，不符合一般的认知规律；允许盈亏相抵，可能为当事人减少违法所得提供调整空间，例如在查处期间故意实施“亏损”的操纵行为，以抵消前期“盈利”。

看点四：“余券”数量基准日和价值基准日的规定

“余券”数量及其账面盈亏直接影响违法所得金额，《办法》征求意见稿对于“余券”数量基准日规定为违法行为影响消除或违法行为结束后第五日。

“余券”数量确定后，以哪个日期的价格计算“余券”的基准价值同样重要。《办法》征求意见稿拟将价格基准日和数量基准日予以统一，内幕交易按照内幕信息公开后打开涨跌停板日起5个交易日平均收盘价作为余券基准价格，操纵行为按照操纵行为结束后5个交易日平均收盘价作为余券基准价格。

封面图片来源：AIGC